نویسندگان
چکیده
کلیدواژه‌ها
نقدی فقهی بر ماده ی 225 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392
سید مصطفی سهرابی[1]
عادل ساریخانی[2]
چکیده
فقیهان امامیه بر اینکه حد زانی محصن و زانیه محصنه رجم است اجماع دارند. با وجود این، در بین برخی از فقیهان مابین حد زانی و زانیه جوان و غیر جوان محصن اختلاف عقیده وجود دارد. برخی فقیهان مستند به عمومات که همانا سنت و آیهی 2 از سوره مبارکه نور است، بدون تفکیک میان زنای شخص جوان و پیر به ثبوت حد جلد و حد رجم توأمان قائل هستند ولی برخی دیگر با تفصیل، در زنای شخص جوان محصن صرفاً قائل به حد رجم و در زنای شخص پیر قائل به ثبوت حد رجم و حد جلد هستند. بررسی ادله از ضعف قول اول حکایت دارد. با وجود این، قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مادهی 225، در راستای تطابق با فتوای امام خمینی (ره)، به صورت مطلق حد زانی محصن را رجم در نظر گرفته است. در نوشتار پیش رو ضمن کاوش در مستندات فقهی مسئله، ضعف مبنایی قانون و اقتباس ناقص آن از فتوای امام خمینی (ره) کاویده شده است.
کلید واژهها: جلد، حد زنا، رجم، فقه امامیه، قانون مجازات اسلامی.
مقدمه
با وجود این که تازیانه در قرآن کریم به عنوان عقوبت شرعی زنا آمده و هیچ اشارهای به حد رجم نشده است، در قانون مجازات اسلامی و متون فقهی حد رجم نیز به عنوان عقوبت شرعی زنای شخص محصن بیان شده است. حد رجم به صورت منصوص در متون فقهی ذکر گردیده، به این معنا که مستند آن روایات متواتری است که در این خصوص وجود دارد. ثبوت این حکم منوط به احراز شرط احصان است. در تعریف احصان آمده است که: «فراهم بودن عمل زناشویى مشروع براى زن و مرد در حال ارتکاب به زنا» (عمیدزنجانی، 1382: 416) و قانونگذار نیز در مادهی 226 قانون مجازات اسلامی احصان را این گونه تعریف نموده است: «احصان مرد عبارت است از آن که دارای همسر دائمی و بالغ باشد و در حالی که بالغ و عاقل بوده از طریق قبل با وی در حال بلوغ جماع کرده باشد و هر وقت بخواهد امکان جماع از طریق قبل را با وی داشته باشد.»
با تحقق شرط احصان و اثبات زنا این پرسشها مطرح میگردند که: 1- حد شرعی زنای شخص محصن چیست؟ 2- آیا مابین حد زنای شخص محصن پیر و جوان تفاوتی وجود دارد؟ 3- موضع فقهای امامیه در این خصوص چگونه است؟ 4- قانونگذار در این زمینه چگونه عمل کرده است؟ در پاسخ به پرسشهای مطرح شده، فقهای امامیه در این که حد شرعی زنای شخص محصن، رجم است اجماع داشته، لکن برخی مابین حد زنای شخص پیر و جوان تفاوت قائل و برخی قائل به عدم تفاوت در این خصوص هستند و با این وجود مقنن در مادهی 225 قانون مجازات اسلامی نظریهی اخیر را مورد پذیرش قرار داده است، دیدگاهی که تتبع انجام گرفته در نوشتار پیش رو گویای ضعف مبانی آن است. به علاوه آن که، شیوهی انعکاس این نظریه در ماده نیز دقیق نبوده و ابهاماتی در پی دارد.
در این نوشتار تلاش میشود حکم زنای شخص محصن، با توجه به منابع فقهی، تحلیل شود. از این رو، نخست، موضوع را در فقه امامیه بررسی (بند اول)، سپس موضع نظام کیفری موضوعه کشورمان را نقد خواهیم نمود (بند دوم).
1- نظرگاه فقه امامیه
به منظور بررسی فقهی مسئله، نخست، نظریات فقهی را تبیین کرده، سپس مستندات و ادلهی آنها را تبیین و در پایان دلایل مطرح شده ارزیابی خواهند شد.
1-1- فتواهای فقهی
استقصا در آرای فقیهان امامیه پیرامون حد زنای محصن، گویای وجود دو نظریه مابین ایشان است.
1-1-1- نظریه عدم تفصیل بین حد زنای محصن پیر و جوان
شیخ مفید (مفید، 1410 ه.ق: 775)، سیّد مرتضى، شیخ طوسى (طوسی، 1387 ه.ق: 2)، در بیشتر کتاب‌هایشان، ابن ادریس (ابن ادریس: 438) و محقّق رحمهما الله (محقق حلی، 1408 ه.ق: 936) به جمع بین جلد و رجم فتوا داده‌اند؛ یعنى در ابتدا به زناکار جوان محصن مانند زناکار پیر محصن، صد تازیانه مى‌زنند و سپس، او را رجم مى‌کنند. به عبارت دیگر، این گروه از فقها در حکم زناى احصانى تفصیلى ندادهاند.
2-1-1- نظریه تفصیل بین حد زنای محصن پیر و جوان
جماعتى دیگر از فقها مانند شیخ طوسى (طوسی، 1400 ه.ق: 693) در بعضى کتاب‌هایش، ابن زهره ابن زهره، 1417 ه.ق: 422)، حمزه (حمزه: 411) و ابن سعید رحمهما الله (ابن سعید، 145 ه.ق.: 55) و (...) امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله به تفصیل بین حدّ جوان و پیر فتوا داده‌اند؛ یعنى اگر زانى محصن جوان باشد، حدّ او کمتر از زانى محصن پیر و بزرگ سال است.
2-1- مستندات فقهی
با تتبع در مصادر فقهی دربارهی حد زنای شخص محصن، به دست میآید که صرفاً روایات در این زمینه قابل استنادند. از این رو روایات موجود را میتوان به سه گروه تقسیم نمود:
گروه اوّل: روایاتى که حکم زناى احصانى را فقط رجم مى‌داند و هیچ سخنى از جلد نیست.
گروه دوم: احادیثى که بر جمع بین جلد و رجم در زناى احصانى دلالت دارد.
گروه سوم: اخبارى که بین حدّ شیخ و شیخه و شابّ و شابّه تفصیل داده است؛ در زناى احصانى دسته‌ى اوّل جمع بین تازیانه و رجم و در دسته‌ى دوم فقط رجم را به عنوان حدّ گفته است.
1-2-1- روایات گروه اول (صرفاً رجم)
1-1-2-1- صحیحه محمد بن یعقوب
محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیى و غیره، عن أحمد بن محمّد بن عیسى، عن الحسین بن سعید، عن النضر بن سوید، عن عاصم بن حمید، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: الرجم حدّ الأکبر و الجلد حدّ اللّه الأصغر، فإذا زنى الرجل المحصن رجم و لم یجلد (حر عاملی، 1416: 346).
2-1-2-1- موثقه ابان
و عنه عن أبان، عن أبی العباس، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: رجم رسول اللّه صلى الله علیه و آله ولم یجلد و ذکروا أنّ علیّاً علیه السلام رجم بالکوفة وجلد، فأنکر ذلک أبو عبداللّه علیه السلام وقال: ما نعرف هذا، أی لم یحدّ رجلاً حدّین: جلد و رجم فی ذنب واحد (همان: 347).
3-1-2-1- مفصل علی بن ابراهیم
و بإسناده عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن محمّد بن الفرات، عن الأصبغ بن نباتة، قال: اتی عمر بخمسة نفر اخذوا فی الزنا فأمر أن یقام على کلّ واحد منهم الحدّ، وکان أمیر المؤمنین علیه السلام حاضراً. فقال: یا عمر لیس هذا حکمهم، قال: فأقم أنت الحدّ علیهم، فقدّم واحداً منهم فضرب عنقه، و قدّم الآخر فرجمه و قدّم الثالث فضربه الحدّ و قدّم الرابع فضربه نصف الحدّ و قدّم الخامس فعزّره. فتحیّر عمر و تعجّب الناس من فعله، فقال عمر: یا أبا الحسن خمسة نفر فی قضیة واحدة أقمت علیهم خمسة حدود لیس شیء منها یشبه الآخر. فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: أمّا الأوّل فکان ذمیّاً فخرج عن ذمّته لم یکن له حدّ إلّا السیف، و أمّا الثانی فرجل محصن کان حدّه الرجم، أمّا الثالث فغیر محصن حدّه الجلد و أمّا الرابع فعبد ضربناه نصف الحدّ وأمّا الخامس فمجنون مغلوب على عقله (همان: ۳۵۰).
2-2-1- روایات گروه دوم (جمع بین جلد و رجم)
1-2-2-1- صحیحه ابن محبوب
و عنه عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی المحصن و المحصنة جلد مائة ثمّ الرجم (همان: 348).
2-2-2-1- صحیحه محمد بن علی بن محبوب
و بإسناده عن محمّد بن علیّ بن محبوب، عن محمّد بن الحسین، عن الحسن بن محبوب، عن علیّ بن رئاب، عن زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام فی المحصن و المحصنة جلد مائة ثمّ الرجم (همان: 14).
3-2-2-1- صحیحه حسن بن محبوب
و بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن الفضیل، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: من أقرّ على نفسه عند الإمام إلى أن قال: إلّا الزانی المحصن فإنّه لا یرجمه إلّاأن یشهد علیه أربعة شهداء، فإذا شهدوا ضربه الحدّ مائة جلدة، ثمّ یرجمه (همان: 349).
4-2-2-1- صحیحه احمد بن محمد
و بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن العبّاس، عن ابن بکیر، عن حمران، عن زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قضى علیّ علیه السلام فی امرأة زنت فحبلت فقتلت ولدها سرّاً، فأمر بها فجلدت مائة جلدة ثمّ رجمت و کانت (کان) أوّل من رجمها (همان: 349).
5-2-2-1- عوالی الئلالی
بر اساس روایتی که در کتاب عوالی الئلآلی آمده است «و فی الحدیث: أنّ علیّاً علیه السلام جلد سراجة یوم الخمیس و رجمها یوم الجمعة، فقیل له: تحدّها حدّین! فقال: جلدتها بکتاب اللّه و رجمتها بسنّة رسول اللّه» (نوری، 1408 ه.ق.: 42).
3-2-1- روایات گروه سوم (تفصیل)
1-3-2-1- صحیحه محمد بن احمد بن یحیی
بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیى، عن إبراهیم بن صالح بن سعد، عن محمّد بن حفص، عن عبداللّه بن طلحة، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: إذا زنى الشیخ والعجوز جلدا ثمّ رجما عقوبة لهما. و إذا زنى النصف من الرجال رجم و لم یجلد إذا کان قد احصن، و إذا زنى الشابّ الحدث السنّ جلد و نفی سنة من مصره. و بإسناده عن إبراهیم بن هاشم، عن محمّد بن جعفر، عن عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام مثله إلّاأنّه قال: الشیخ و الشیخة (حرعاملی، 1416 ه.ق.:349).
2-3-2-1- صحیحه محمد بن حسن
و بإسناده عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن الحسن بن الحسین اللؤلؤی، عن صفوان بن یحیى، عن عبدالرّحمن، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: کان علیّ علیه السلام یضرب الشیخ و الشیخة مائة و یرجمهما، و یرجم المحصن و المحصنة و یجلد البکر و البکرة و ینفیهما سنة (همان)
3-3-2-1- صحیحه ابی عمیر
و عنه عن ابن أبی عمیر، عن عبدالرحمن و حمّاد، عن الحلبى، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: فی الشیخ و الشیخة جلد مائة و الرجم، و البکر و البکرة جلد مائة و نفی سنة (همان).
3-1- ارزیابی ادله
امام صادق علیه السلام در روایت صحیحه محمد بن یعقوب فرمود: رجم، حد بزرگ خدا و تازیانه حد کوچک او است. پس از آن، امام علیه السلام به بیان یک ضابطهی کلی پرداخته و فرموده است: هنگامى که مرد محصنى زنا کرد، رجم شده و تازیانه به او زده نمى‌شود. در این روایت، امام علیه السلام نه تنها اکتفا به رجم کرده، بلکه تازیانه را نفى کرده است. اطلاق این روایت، شامل پیر و جوان هر دو مى‌شود؛ هر چند خصوصیّت رجل محصن، الغا مى‌شود و زن محصنه نیز همین حدّ را دارد؛ به عبارت دیگر، در این حکم، بین زن مرد فرقى نیست و عمده دلیل عدم پذیرش روایت مزبور مخالفت صریح آن با آیه 2 سوره مبارکه نور است که به صورت مطلق برای زانی مجازات تازیانه را در نظر گرفته است.
در روایت موثقه ابان، امام صادق علیه السلام فرمود: رسول للّه صلى الله علیه و آله زناکار را رجم کرد، ولى به وى تازیانه نزد. در اینجا، گروهى که در محضر امام صادق علیه السلام بودند، گفتند: پس، چرا امیرمؤمنان علیه السلام بین رجم و جلد جمع کرد؟ امام صادق علیه السلام این مطلب را انکار کرده، فرمود: چنین چیزى را نمى‌دانیم. کنایه از اینکه چنین مطلبى واقعیّت ندارد. در ادامه‌ى روایت، تفسیرى آمده و بیان امام علیه السلام را توضیح داده است؛ مبنى بر آن‌که امیرمؤمنان علیه السلام یک نفر را دو حدّ (تازیانه و رجم) زد. این تفسیر، طبق قاعده از راوى است که مقصود امام صادق علیه السلام را بیان کرده است. «ما نعرف هذا» یعنى این‌طور نیست که امیرمؤمنان علیه السلام بر خلاف رسول خدا صلى الله علیه و آله یک نفر را دو حدّ زده باشد؛ و معناى دو حدّ نیز تازیانه و رجم در گناه واحد است (فاضل موحدی لنکرانی، 1390: 418).
به حسب ظاهر روایت، تفسیر راوى از کلام امام علیه السلام برداشتى صحیح و مطابق با ظاهر حدیث است؛ لیکن به نقل صاحب وسائل رحمه الله، شیخ طوسى رحمه الله فرموده: تفسیر یونس براى این خبر نادرست است؛ بلکه امام حکم اوّل را منکر شده، یعنى: رسول خدا صلى الله علیه و آله جلد و رجم کرده است (طوسی، 1365: 6، طوسی، 1363: 202). این حمل مرحوم شیخ طوسى بعید است؛ و به هیچ وجه قابل قبول نخواهد بود که امام علیه السلام مطلبى را گفته باشد و پس از آن که مورد اعتراض حضار واقع شود، آن را انکار کرده و بگوید: ما نمى‌دانیم پیامبر صلى الله علیه و آله چگونه عمل کرده، شاید او نیز مانند امیرمؤمنان علیه السلام جمع بین تازیانه و رجم کرده باشد. نتیجه‌ى این دو احتمال، تناقض به تمام معنا است؛ زیرا، با تفسیر اوّل، روایت فقط بر رجم دلالت دارد؛ بنا بر توجیه شیخ طوسى رحمه الله بر تازیانه و رجم دلیل است (فاضل موحدی لنکرانی، پیشین: 419).
مفاد حدیث مفصل علی بن ابراهیم نیز ثبوت حد رجم در زناى احصانی و عدم ثبوت تازیانه در هیچ یک از موارد احصان است که دلیل عدم پذیرش آن همانند روایت صحیحه محمد بن یعقوب مخالفت صریح آن با آیهی قرآن است.
در صحیحه ابن محبوب، امام باقر علیه السلام در مطلق زناکار محصن و محصنه جمع بین تازیانه و رجم را اجرا نموده است. مضمون حدیث محمد بن علی بن محبوب با روایت اوّل یکى است و احتمال دارد امام باقر علیه السلام این مطلب را در یک مجلس فرموده و زراره و محمّد بن مسلم آن را شنیده و براى شاگردان خود نقل کرده باشند؛ ولى به اعتبار اینکه راویان آن متعددند آنها را نمى‌توان یک روایت به حساب آورد.
اطلاق حکم جمع بین تازیانه و رجم مورد قبول نمیباشد، چرا که عرف جامعه زنای شخص محصن غیر جوان را قبیحتر از زنای اشخاص دیگر قلمداد مینماید، بنابراین منطقی است که بین مجازات اشخاص مزبور نیز تفاوتهایی وجود داشته باشد. در صحیحه حسن بن محبوب، مسأله پیرمرد و پیرزن مطرح نیست؛ امام علیه السلام حکم را روى زانى محصن برده که نسبت به زن محصنه الغاى خصوصیت مى‌شود. در روایت احمد بن محمود، زراره از امام باقر علیه السلام نقل مى‌کند: امیرمؤمنان علیه السلام زنى را که زنا داده، آبستن شده و فرزندش را مخفیانه کشت یا پس از وضع حمل او را کشته و یا قبل از زایمان، مقدمات قتل فرزند را فراهم کرد دستور داد حاضرش ساخته، به او صد تازیانه زده، و او را سنگسار کرد. آن حضرت اولین کسى بود که بر او سنگ زد.
موضوع حکم در این روایت، مطلق زناى احصانى بوده که بر آن صد تازیانه و رجم مترتب شده است؛ زیرا این مطلب مسلم است که در غیر زناى احصانى، رجم تحقق ندارد (همان: 421). آیا جمع بین تازیانه و رجم از جهت خصوصیت زناى احصانى بوده و یا قتل فرزند در شدت حد نقش داشته است؟ هریک از این دو جهت محتمل است. در خصوص آنچه در کتاب عوالی اللئالی آمده، این روایت را سنن بیهقى (بیهقی: 32) نیز آورده است. زنى به نام سراجه یا شراهه از قبیله‌ى هَمْدان یکى از قبایل معروف یمن که مرتکب زناى احصانى شده بود امیرمؤمنان علیه السلام روز پنجشنبه او را تازیانه زده و روز جمعه سنگسار کرد. هنگامى که گفته شد: به او دو حد مى‌زنى؟ فرمود: تازیانه را مطابق کتاب خدا و رجم را برابر سنت رسول اللّه در حقّ او اجرا کردم. در این روایت، مشخص نشده است که آیا این زن پیر بوده یا جوان؟ اگر شراهه یا سراجه جوان بوده، دلالت روایت بر مطلوب تمام است؛ و الّا به اطلاق آن تمسک مى‌شود، در صورتى که ناقل واقعه معصوم باشد.
در خصوص روایت محمد بن احمد بن یحیی، حدیث از طریق عبداللّه بن طلحه و عبداللّه بن سنان نقل شده و هر دو سند ضعیف است. محمد بن احمد بن یحیی موثق است لکن کثیر الروایه است و گفته شده که از ضعفا هم زیاد روایت نقل می‌کند. به موجب روایت مزبور امام صادق علیه السلام مى‌فرماید: پیرمرد و پیرزن اگر زنا کنند، تازیانه مى‌خورند؛ و سپس سنگسار مى‌شوند. «عقوبةً لهما» یعنى به جهت شدت عقوبت این دو که با سن بالا مرتکب عمل نامشروع شده‌اند. اگر مردان کامل «إذا زنى النصف من الرجال»، نصف به معناى حد وسط است؛ یعنى: چهل ساله، سى و پنج ساله، چهل و پنج ساله زناى احصانى انجام داده‌اند، سنگسار شده، اما تازیانه نمى‌خورند. اگر جوان تازه سال تن به فحشا داد، تازیانه خورده و یک سال از آن شهر تبعید مى‌شود. روشن است که مراد جوانى مى‌باشد که ازدواج نکرده باشد.
مطابق با روایت محمد بن حسن الصفار، امام صادق علیه السلام فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام پیرمرد و پیرزن را صد تازیانه زده، آن گاه آنان را سنگسار و محصن و محصنه را رجم مى‌کرد. هر چند به نظر مى‌رسد که در این روایت، محصن و محصنه در مقابل شیخ و شیخه قرار گرفته است، لیکن مسأله‌ى احصان در هر دو محفوظ است؛ یعنى شیخ محصن و محصن غیر شیخ. اما بکر و بکره را تازیانه زده و یک سال آنها را از شهرشان تبعید مى‌کرد.
مطابق با روایت معتبره ابن ابی عمیر، امام صادق علیه السلام فرمود: در زناى شیخ و شیخه صد تازیانه و رجم است هر چند در روایت کلمه‌ى احصان نیامده، اما پیداست که مقصود از آن، زناى احصانى است؛ به خصوص با توجه به این نکته که غالباً شیخ و شیخه، معیل و متأهل‌اند و فرد غیر غالب از این دو مجرد هستند. لذا، لازم نبوده قید احصان را بیاورند، با آن که قطعاً مراد است.
در ادامه‌ى روایت، حکم بکر و بکرة را صد تازیانه و نفى و تبعید یک سال بیان مى‌کند؛ امّا سخنى از حکم محصن غیر شیخ و شیخه نیاورده، علت آن روشن بودن حکم است؛ یعنى باید رجم شوند؛ و الّا ذکر شیخ و شیخه لغویت پیدا مى‌کند.
با این وصف اختلاف در فتاوا به گونه‌اى است که قول هیچ یک از دو طرف به حد شهرت نرسیده و مفاد احادیث نیز سه معنا را متضمن است، یک گروه در مطلق زناى احصانى رجم و تازیانه را ثابت، طائفه‌اى فقط رجم را و گروه سوم در شیخ و شیخه تازیانه و رجم و در شاب و شابه فقط رجم را مطرح مى‌کنند. در ابتدا چنین به ذهن مى‌آید که روایات گروه سوم شاهد جمع بین دو طایفه‌ى دیگر است. زیرا، اگر یک دسته از روایات در طرف اثبات مطلبى گفته و دسته‌ى دیگر، در طرف نفى آن وارد شد و دسته‌ى سوم در مورد نفى و اثبات تفصیل بدهد، با توجه به طایفه‌ى اخیر، روایات اثبات را بر مورد اثبات و روایات نفى را بر مورد نفى حمل کرده، در نتیجه مورد نفى از اثبات جدا شده و تعارض از بین مى‌رود. بنابراین در این بحث نیز روایات رجم را بر زناى احصانى شاب و شابه و روایات جمع بین رجم و تازیانه را بر زناى احصانى شیخ و شیخه حمل مى‌کنیم. این وجه جمع هر چند واضح است، لیکن این شبهه مطرح است که مطلبى به این روشنى را چرا بزرگان فقها نگفته و قائل به تفصیل نشده‌اند؛ و به طور کل حکم به جمع بین تازیانه و رجم در مرد و زن جوان کرده‌اند؟ ممکن است گفته شود: اگر دسته‌ى سوم بخواهد شاهد جمع قرار گیرد، باید از جهت سند، اعتبار و حجیّت داشته باشد؛ وگرنه روایت ضعیف السند که فاقد اعتبار و حجیّت است، چطور مى‌تواند بین دو دسته روایت معتبر جمع کند و قرینیّت بر تصرّف داشته باشد؟
در جواب، بر فرض قبول این مطلب که طایفه‌ى سوم همگى ضعیف و فاقد اعتبار هستند، چرا فقط بر طبق طایفه‌ى اوّل که جمع بین تازیانه و رجم است، فتوا داده و طایفه‌ى دیگر که فقط بر رجم دلالت مى‌کند را کنار گذاشتند؟ اگر گفته شود: علت کنار گذاشتن روایات گروه دوم - هر چند که روایات معتبرى هستند - موافقتشان با عامه است. از این رو، به جهت تقیّه‌اى بودن، کنار گذاشته و طایفه‌اى را که مخالف با تقیّه بود، انتخاب کردند.
گفته خواهد شد: حمل بر تقیّه و به طور کل، مرجّحات باب خبرین متعارضین در صورتى جا دارد که بین دو خبر تعارض باشد و تعارض در فرض عدم امکان جمع دلالى بین دو روایت محقق مى‌شود؛ وگرنه اگر بتوان بین دو طایفه از روایات جمع دلالى کرد، نوبت به تعارض و اعمال مرجّحات نمى‌رسد. حتّى اوّلین مرجّح که شهرت فتوایى است، در جایى مرجّحیت دارد که جمع ممکن نباشد.
بنابراین، بر فرض اینکه روایات طایفه‌ى سوم ضعیف باشند. امّا وجود این روایات و فتاواى قوم به تفصیل هر چند که حجیّت و اعتبار نداشته باشند راه را به ما نشان مى‌دهند. اگر مى‌خواستیم طایفهی سوم را مستند و شاهد جمع قرار دهیم، با ضعف سند امکان استناد نداشت؛ امّا اگر ما باشیم و دو طایفه از روایات که در وجه جمع آنها مانده‌ایم، این فتاوا و طایفه سوم مى‌تواند راه را به ما نشان دهد؛ یعنى راه جمع را از آنها یاد گرفته‌ایم. چنین جمعى که روایات رجم را بر مرد و زن جوان، و روایات تازیانه و رجم را بر پیرمرد و پیرزن حمل کنیم، جمعى عقلایى و عرفى بوده و نزد عرف مقبول است. با وجود چنین جمعى، از باب تعارض خارج شده و نوبت به ترجیح مخالف عامه نمى‌رسد.
امام راحل رحمه الله در این مسأله فرمود: حدّ دوم، فقط رجم است که در حقّ زانى محصن هنگامى که با زن بالغ و عاقل زنا کند، و زانیه محصنه هنگامى که مرد بالغ و عاقلى با او زنا کند، جارى مى‌شود؛ به شرط آن‌که جوان باشند (فاضل موحدی لنکرانی، پیشین: 427). دوم: رجم و جلد، با هم است که بر [مرد] محصن و [زن] محصنه تعلّق مى‌گیرد و شیخ [طوسى] شرط فرموده است در جمع جلد و رجم، پیر بودن را؛ و بر جوان، به رجم تنها قائل شده است (طوسی، 1400 ه.ق: 693؛ طوسی، 1365 ه.ق.: 6، طوسی، 1363 ه.ش.: 202) و در جمع، ابتدا به جلد مى‌شود (علامه حلی، 1390 ه.ش.: 605).
2- تحلیل موضوع در حقوق کیفری موضوعه
حد زنا، به طور کلی و حد زنای محصن به شکل خاص، در قوانین پیش از انقلاب اسلامی مطرح نبوده است. این عرصه نخستین بار در سال 1361 مورد تقنین قرار گرفت.
مطابق با مادهی 101 قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 1361 «زنای پیرمرد یا پیرزنی که دارای شرایط احصان باشند موجب میشود که قبل از رجم کردن حد جلد بر آنها جاری شود». همین مضمون در مادهی 84 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 تکرار شد. این سابقه گویای اختیار نظریهی فقهی دوم از سوی قانونگذار کیفری در کشور است.
در راستای اصلاحات اخیر قانونگذاری، مجلس شورای اسلامی تصمیم گرفت با تغییر رویهی سابق، دیدگاه دیگر را برگزیند. مطابق با مادهی 225 قانون مجازات اسلامی «حد زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم است» که این طرز نگارش کلی با فتوای امام قدس سره سازگاری ندارد. امام قدس سره در تحریرالوسیله میفرماید: «الثانی: الرجم فقط، فیجب على المحصن إذا زنى ببالغة عاقلة، و على المحصنة إذا زنت ببالغ عاقل إن کانا شابّین، و فی قول معروف: یجمع فی الشابّ و الشابّة بین الجلد و الرجم، و الأقرب الرجم فقط. الثالث: الجلد خاصّة، و هو ثابت على الزانی غیر المحصن إذا لم یملک؛ أی لم یزوّج، و على المرأة العاقلة البالغة إذا زنى بها طفل؛ کانت محصنة أو لا، و على المرأة غیر المحصنة إذا زنت. الرابع: الجلد و الرجم معاً، وهما حدّ الشیخ و الشیخة إذا کانا محصنین، فیجلدان أوّلاً ثمّ یرجمان» (خمینی، 1392: 496). در ماده به صورت کلی و بدون تفکیک میان جوان و غیرجوان، حد زانی محصن رجم در نظر گرفته شده است. اگر فرض شود شخص محصن غیرجوان مرتکب زنا شود چه عقوبتی برای ایشان در نظر گرفته خواهد شد؟ در اینجا طبق ظاهر قانون، صرفاً حد رجم اجرا خواهد شد، این در حالی است که فتاوای فقیهان، از جمله امام قدس سره، بر خلاف ظاهر ماده است.
در این میان تکلیف قاضی عمل به ظاهر قانون است یا مراجعه به فتاوای معتبر؟ به نظر میرسد علیرغم ابهامی که قانون داشته، تمسک به ظاهر آن وجاهت نداشته و با توجه به اطلاق مادهی 220 قانون مجازات اسلامی «در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است طبق اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل میشود» رجوع به منابع فقهی معتبر راهگشا خواهد بود، چرا که از واژهی حدود مذکور در ماده قانونی پیش گفته دو معنا قابل استنباط است. به این توضیح که در مادهی 15 قانون مجازات اسلامی آمده است: «حد مجازاتی است ...» و در اینجا واژهی حدود، به صراحت در معنای مجازات به کار گرفته شده است و در بخش دوم از کتاب دوم قانون مجازات اسلامی به عبارت «جرایم موجب حد» که زنا نیز یکی از آن هاست اشاره شده است که در این معنا، واژهی حد، در معنای جرایم حدی استعمال شده است. به این ترتیب به نظر میرسد منظور از واژهی «حدود» مندرج در مادهی 220 قانون مجازات اسلامی همان مجازات است و با این وصف قاضی میتواند با تمسک به ماده قانونی پیش گفته و در راستای اجرای اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منابع فقهی رجوع و مجازات حد رجم و جلد را برای مرتکب در نظر بگیرد. در هر صورت قانون باید از این نظر نیز روشن و بدون ابهام باشد.
نتیجه گیری
در بین فقهای امامیه، در اصل حکم که همانا مجازات رجم برای زنا کار محصن است بحثی وجود ندارد؛ در این که اگر زانی و زانیه غیر جوان باشند، دو قول در مورد آنها وجود دارد یکی این که فقط رجم شوند و دیگر این که جمع بین جلد و رجم شود. عمده دلیل قائلین به جمع بین جلد و رجم برای زانی محصن جمع بین دلیلین است. آیهی شریفهی قرآن که دال بر جلد است، رجم هم به دلیل روایات. مادهی 225 قانون مجازات اسلامی، با اقتباسی ناقص و به تأسی از دیدگاه امام خمینی قدس سره، تدوین شده است که ضعف آن بررسی گردید. افزون بر آن، در ماده دربارهی حکم زنای شخص محصن غیرجوان سکوت شده است و با توجه به سکوت مقنن، در راستای اصل 167 قانون اساسی میتوان به منابع فقهی رجوع کرد.
پیشنهاد حاصل از پژوهش حاضر آن است که مقنن با الحاق تبصرهای به ماده 225 قانون مجازات اسلامی به این شرح «تبصره- در زنای شخص محصن غیرجوان علاوه بر حد رجم، صد ضربه شلاق حدی نیز ثابت است» خلاء تقنینی حاضر را مرتفع نماید.
منابع
منابع
)